Jurídico

Súmula 308 do STJ e a proteção contratual do consumidor imobiliário

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(Diário das Leis - Edição: 4 - ano: 2006)

Comentários e Doutrina Rodrigo Toscano de Brito (*)

A súmula 308 do STJ traz em suas linhas a seguinte orientação jurisprudencial: "A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel".

Na verdade, a súmula representa um passo importante dado pelo STJ em favor do direito do consumidor imobiliário. Antes, entretanto, de demonstrar o motivo desta afirmativa, é importante fazer algumas pequenas considerações em torno da garantia hipotecária.

A hipoteca é um direito real de garantia imobiliária através da qual o devedor hipotecante dá em garantia de uma determinada dívida um bem imóvel em favor do credor hipotecário, mantendo, entretanto, a posse direta do bem. Dessa sorte, o devedor hipotecante pode usar, gozar, reivindicar e até dispor do bem, uma vez que o artigo 1.475 do Código Civil determina que é nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado.

Diante desse rápido traço característico da hipoteca cabe, agora, analisar o fundamento da súmula aqui comentada e o porquê do seu benefício em favor do consumidor. O construtor para levar adiante sua obra, claro, necessita de capital. Na incorporação imobiliária, normalmente, o financiamento da obra é proveniente da própria venda das unidades imobiliárias no mercado. O contrato de incorporação imobiliária é complexo, ou seja, não se limita a apenas uma obrigação. Existem, pelo menos, três contratos vinculados a um só, quais sejam, o de compra e venda, o de construção e o de instituição do condomínio. Pelo contrato de compra e venda, o incorporador poderá alienar o bem à vista ou de modo financiado. No primeiro caso, embora o imóvel não esteja construído ou ainda esteja na fase de construção, o adquirente compra a fração ideal do terreno pagando-a à vista. No segundo caso, o comprador, através do contrato de promessa de compra e venda, que é o mais usual, financia o pagamento da sua unidade para, ao final, ter transferida para si a propriedade do bem.

São dessas transações, como dito, que o incorporador arrecada o valor necessário para a consecução da obra. Mas, nem sempre é assim. É comum também o incorporador para alavancar de modo rápido o empreendimento ou para dar seguimento à obra em função das fracas vendas das unidades, recorrer a empréstimos junto às instituições financeiras. Estas, por sua vez, pedem uma garantia de pagamento e, em regra, o bem dado em garantia é o próprio terreno sobre o qual será construída ou está sendo construída a obra. Quando o incorporador paga rigorosamente o financiamento, claro, não acarretará nenhum problema. Por outro lado, quando deixa de pagar o financiamento, não consegue liberar a hipoteca constituída e, considerando que o Código Civil diz que a hipoteca abrange todas as acessões, melhoramentos ou construções do imóvel, as unidades construídas, em tese, também estão alcançadas pelo ônus que grava o terreno.

Até a edição da súmula 308, o entendimento majoritário era o de que se a promessa de compra e venda estivesse registrada antes da constituição da hipoteca, o adquirente poderia pleitear a adjudicação compulsória em seu favor, independentemente da hipoteca posteriormente constituída. Caso contrário, deveria suportar os efeitos da garantia hipotecária anteriormente constituída e um desses efeitos é a impossibilidade de outorga da escritura pública definitiva em favor do adquirente da unidade, em função da prioridade da hipoteca existente em favor do agente financeiro.

Com a súmula 308, o STJ majorou o risco do agente financeiro na concessão do crédito em favor do incorporador. Por que? Porque agora não importará para o consumidor adquirente do imóvel se a hipoteca firmada em favor do agente financeiro é anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda. Para todos os casos, o entendimento ali retratado é o de que, havendo promissário comprador, é ele quem terá direito de preferência na transcrição da propriedade do bem comprado. Por isso, o agente financeiro haverá de ter maior cuidado na eleição dos seus devedores hipotecantes e na viabilidade real dos respectivos empreendimentos.

(*) O autor é Mestre e Doutor em Direito Civil pela PUC-SP, professor de Direito Civil da UFPB nos cursos de graduação e pós-graduação e advogado. rodrigo@toscanodebrito.com.br



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