Pareceres

APACs por Luiz Antônio Campos Mello

Luiz Antônio Campos Mello, Procurador de Justiça aposentado do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro; membro do Instituto dos Advogados, sócio do Escritório Demarest & Almeida Advogados


"Art. 1º. Fica criada a Área de Proteção do Ambiente Cultural (APAC) do bairro do Leblon, conforme a delimitação constante do Anexo I, ficando sob a tutela do órgão executivo de proteção do patrimônio cultural do Município.

Art. 2º. Para efeito de proteção, ficam preservados os bens de relevante interesse para o patrimônio cultural do Rio de Janeiro, localizados na Área de Proteção do Ambiente Cultural (APAC) do bairro do Leblon, listados no Anexo II, e tutelados os demais, em obediência ao artigo 131 da Lei Complementar nr. 16, de 04 de maio de 1992 (Plano Diretor da Cidade do Rio de Janeiro)."

3. Afronta ao Princípio do Devido Processo Legal: Art. 5º, inciso LIV e LV, da Constituição Federal:


Embora verse o Decreto nº 20.300/2.001 medida restritiva do direito de propriedade dos proprietários, estas restrições foram impostas, de plano, pelo Sr. Prefeito, sem que aos proprietários atingidos pelo Decreto fosse facultado o devido processo legal, com as garantias do contraditório e da ampla defesa.

Com efeito, de inopino, da noite para o dia, o Sr. Prefeito restringiu o direito de propriedade de centenas de proprietários, impondo-lhe gravames, mediante a "preservação" de seus imóveis, a pretexto da proteção do patrimônio cultural da Cidade, sem a formação de qualquer prévio processo administrativo, em que fosse dado aos proprietários dos imóveis o direito ao contraditório e à ampla defesa, privando-os, desta forma, de se defender, não apenas sobre a legalidade da medida, mas sobre a efetiva existência do "valor cultural" dos imóveis.

A própria legislação sobre tombamento, a que se equipara, em seus efeitos concretos, a "preservação", objeto do Decreto, prevê, tanto na legislação federal, como na estadual e municipal, um procedimento administrativo, com a comunicação do pretendido tombamento ao particular, para que ele possa exercer, em toda a sua plenitude, o contraditório e a ampla defesa, na conformidade do devido processo legal exigido pela Carta Magna.

Mesmo a desapropriação e as demais medidas de intervenção na propriedade privada, disciplinadas em lei, não prescindem do devido processo legal.

Como, pois, se admitir que o Prefeito "preserve" os imóveis, impondo-lhe os mesmos efeitos concretos do tombamento, sem que os proprietários tenham o direito ao devido processo legal ?

Em qualquer democracia do mundo civilizado, a ninguém é imposta medida restritiva de direito, notadamente do direito de propriedade, sem o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa !

Obviamente, o contraditório e a ampla defesa prévios à medida administrativa restritiva de direitos.

Ressalta, pois, evidente ser nulo o Decreto nr. 20.300/2.001, por ter ele afrontado, rasamente, o Art. 5º, inciso LIV e LV, da Constituição Federal, despojando os proprietários dos imóveis por ele atingidos do livre exercício do seu direito de propriedade, mediante a imposição de gravames ao imóvel, sem o prévio devido processo legal e os seus corolários.

4. Inconstitucionalidade do Decreto: competência legislativa privativa da União para legislar sobre intervenção na propriedade; inexistência de lei federal que discipline a "preservação", como instrumento jurídico de intervenção no direito de propriedade - Afronta ao Art. 22, incs. I, II e III, da Constituição Federal:

À evidência, o que pretende o Sr. Prefeito, através do referido Decreto, é intervir na propriedade dos imóveis abrangidos pelo mencionado ato administrativo, mediante a imposição de gravames:

"Art. 7º. Os bens preservados não podem ser demolidos, podendo sofrer pequenas intervenções para adaptação ou reciclagem, respeitando a volumetria básica, a linguagem estilística e os elementos construtivos originais, sempre com a orientação do órgão de tutela.

Art. 8º. Quaisquer obras ou intervenções a serem realizadas nos limites da Área de Proteção do Ambiente Cultural (APAC) do bairro do Leblon, inclusive nos espaços públicos, devem ser previamente aprovadas pelo órgão de tutela.

Parágrafo Único - Para o licenciamento de pintura ou quaisquer outros reparos em bens tombados ou preservados para os quais não é exigida a apresentação de projeto, é obrigatória a apresentação de fotografia do imóvel, no tamanho mínimo de 9 cm (nove centímetros) por 12 (doze centímetros) e o esquema com as intervenções a serem feitas"


Ressalte-se. Não se cogitam, com a devida vênia, de meras restrições urbanísticas, de caráter genérico, válidas para todo o Bairro do Leblon, ou, ao menos, para todos os imóveis dos logradouros onde se situam os imóveis atingidos pela "preservação" (que, ainda que assim o fossem, teriam que ser estabelecidas por lei formal, jamais por decreto), mas, à evidência, de ato concreto de intervenção na propriedade .

Preserva o mencionado Decreto, específica e pontualmente, conjuntos de imóveis situadas em ruas do Leblon.

Sucede, entretanto, que a intervenção do Poder Público, concretamente, no direito de propriedade somente pode se verificar através dos institutos jurídicos disciplinados em lei federal, falecendo aos Estados e Municípios competência para legislar, originariamente, sobre intervenção na propriedade.

Este é o ensinamento do saudoso Hely Lopes Meirelles , assim como de Lucia Valle Figueiredo .

Ora, são conhecidos os instrumentos jurídicos de intervenção no direito de propriedade, disciplinados em lei federal, em consonância com a competência privativa da União, estabelecida pela Constituição Federal: desapropriação, tombamento, servidão administrativa, requisição e outros .

Por estes instrumentos jurídicos de intervenção, como é sabido, faculta-se ao poder público intervir no direito de propriedade, restringindo os direitos de usar, gozar e dispor, que lhe são inerentes, garantidos pela Constituição e pelo Art. 524 do Código Civil.

Estes direitos somente podem ser restringidos, no plano da intervenção concreta no direito de propriedade, mediante a criação de novo instituto jurídico de intervenção na propriedade, por lei federal, nos expressos termos do Art. 22, incisos I, II e III da Constituição Federal.

Não existe, entretanto, lei federal que, inovando a ordem jurídica, tenha criado ou disciplinado qualquer instrumento jurídico novo de intervenção concreta na propriedade privada, denominado "preservação de bem de relevante interesse para o patrimônio cultural", ensejando ao Poder Público a imposição de gravames à propriedade privada, mediante novas restrições àqueles direitos inerentes à propriedade.

5. Ainda a inconstitucionalidade do Decreto: competência municipal em matéria de preservação cultural e seus limites - Violação aos arts. 24, VII e §§1o a 4o e 30, IX, CF:

Por outro lado, dispõe a Constituição Federal, em seu art. 24, VII, CF e §§1o a 4o:

"Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
..............................................
VII - proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico;
..............................................
§1o No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.
§2o A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.
§3o Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.
§4o A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia de lei estadual, no que lhe for contrário."


Assim, a competência legislativa para produzir normas sobre proteção ao patrimônio cultural, nos termos do art. 24, CF, é concorrente entre a União e o Estado, cabendo à União instituir normas gerais e aos Estados suplementá-la, no que couber.

Em sua atividade legislativa de suplementação, os Estados estão, portanto, constitucionalmente vinculados a respeitar as normas gerais estabelecidas pela União.

Por outro lado, conforme esclarece Hely Lopes Meirelles, "norma geral é a que estabelece princípios ou diretrizes de ação" .

Assim, são consideradas normas gerais em matéria de preservação cultural, dentre outras, aquelas que criem os institutos pelos quais se busca tal resultado, aquelas que delimitem a finalidade de tais institutos de preservação, bem como aquelas que se remetam a princípios constitucionais, tais como os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

Consequentemente, se há norma federal, de caráter geral, que dispõe ser através do tombamento que se atinge o efeito concreto de proibição da destruição, demolição, ou, sem prévia autorização, de reparação, pintura e restauração dos bens tombados, e que, para tal, se deverá conferir oportunidade ao proprietário do bem a ser tombado para defender-se do ônus imposto à sua propriedade, tal como o faz o Decreto-lei 25/37 (arts. 9o e 17), certo é que não poderia o Sr. Prefeito, no uso de sua competência suplementar, criar instituto com nome diverso, mas com os mesmos efeitos concretos, dispensando o contraditório e a ampla defesa, pois, ao fazê-lo, estaria, com base em competência suplementar, em verdade, violando e usurpando a própria competência da União para o estabelecimento de normas gerais, em desrespeito à norma constitucional de repartição de competências legislativas, acima referida.

Por outro lado, a competência legislativa suplementar do Município em matéria de preservação cultural é assunto dos mais controvertidos entre os doutos. Há aqueles que entendem que a mesma, em tal hipótese, inexiste. Há, entretanto, aqueles que alegam que, embora a competência legislativa suplementar do Município não esteja prevista no art. 24, CF, decorre a mesma do art. 30, II, CF, que dispõe:

"Art. 30. Compete aos Municípios:
.........................................
II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;"


No primeiro sentido, manifesta-se Maria Silvia Zanella Di Pietro . No segundo sentido, Jair Eduardo Santana .

Entretanto, ainda que se reconheça que os Municípios dispõem de competência legislativa suplementar em tal matéria, tal competência municipal, caracterizando-se como suplementar (como a dos Estados), somente pode ensejar a produção de normas compatíveis com as normas gerais editadas pela União, entendimento este acolhido pela unanimidade dos autores que reconhecem a existência de tal competência.

Assim, ainda que, por hipótese, se pudesse entender que a norma insculpida no art. 22, incs. I, II e III, CF, que confere competência privativa à União para disciplinar institutos de intervenção na propriedade não é aplicável ao caso presente, certo é que, em razão da suplementariedade da competência do Município para dispor sobre preservação ao patrimônio cultural, este estaria vinculado às normas gerais da União, que determinam que os efeitos concretos de proibição da destruição, demolição, ou, sem prévia autorização, de reparação, pintura e restauração dos bens se atingem através do instituto do tombamento, a ser efetuado com prévia oitiva do proprietário do bem, a fim de que possa este defender seu imóvel.

Qualquer norma municipal que se distancie de tais preceitos estará, em conseqüência, se insurgindo contra norma geral federal e desrespeitando a distribuição constitucional de competências.

Estes são, portanto, os limites da competência legislativa municipal na matéria: respeitar a norma geral federal, suplementando-a apenas.

Ao lado de tal competência legislativa, endereçada ao Poder Legislativo municipal, existe a competência administrativa de tal ente para a execução da preservação cultural, dirigida ao Poder Executivo.

"Art. 30. Compete aos Municípios:
.........................................
IX - promover a proteção ao patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual;"


Assim, a competência administrativa municipal para promover a proteção do patrimônio cultural, por todo o exposto e conforme expressamente previsto no art. 30, IX, CF, deverá se dar com base nas normas gerais editadas pela União, as quais poderá tão-somente suplementar, mas, jamais, desrespeitar .

6. Afronta ao Princípio da Legalidade Estrita: Art. 37 da Constituição da Federal:

Ora, inexistindo fundamento legal, e, conseqüentemente, poder legal, válido e eficaz, que legitime a expedição do Decreto impugnado, violou o Sr. Prefeito o princípio da legalidade estrita, norteador da Administração Pública, consagrado no Art. 37 da Constituição Federal.

Outrossim, inexistindo, como inexiste, disciplinado em lei federal, a suposta "preservação de bem cultural" -como instrumento jurídico de intervenção na propriedade, tendente a obter os mesmos efeitos concretos do tombamento - o Decreto impugnado é duplamente nulo, porque, falecendo ao Município competência para legislar, originariamente, sobre intervenção na propriedade, através de tal "preservação" e sendo vedada constitucionalmente sua insurgência contra norma geral federal sobre preservação cultural, não tem o Poder Executivo Municipal, conseqüentemente, poder legal, competência, para, mediante decreto (art. 2o, CF), intervir no direito de propriedade dos imóveis atingidos pelo Decreto.

7. O alcance e a extensão do Art. 216 § 1º da Constituição Federal:

Dispõe a Constituição Federal, no Art. 216, § 1º, que:

"§ 1º O Poder Público com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação."

Nota-se, em primeira mão, que tal dispositivo se refere a "promoção e proteção" do patrimônio cultural. Trata-se, portanto, de norma que dispõe sobre competência administrativa, ou seja, sobre competência do Executivo para executar a lei, e, nos seus limites, proteger o patrimônio cultural.

Ademais, sendo a Constituição um todo harmônico, tal norma está sujeita a interpretação sistemática com o art. 24 e parágrafos c/c art. 30, II e IX, CF, de modo que o que ela autoriza é que o Executivo municipal execute a proteção ao patrimônio cultural, com base nas normas gerais produzidas pela União e nas normas editadas pelo Estado e pelo próprio Município, compatíveis com as referidas normas gerais, isto se admitida a controvertida competência suplementar do Município para a matéria.

Por outro lado, o dispositivo não está criando, e, muito menos, disciplinando, o pseudo instituto da "preservação", como instrumento de intervenção na propriedade.

Está, apenas, como evidencia o seu texto, estabelecendo diretrizes de proteção do patrimônio cultural brasileiro, seu acautelamento e preservação, estabelecendo que a proteção se dará mediante a aplicação de medidas administrativas (inventários, registros, vigilância) e dos institutos jurídicos do tombamento e da desapropriação, estes, sim, instrumentos de intervenção na propriedade, previstos na Constituição Federal, regularmente disciplinados em lei federal.

Em outras palavras, a preservação, à evidência, não é meio de intervenção na propriedade, mas, sim, o fim a ser atingido de proteção ao patrimônio cultural, através de medidas administrativas (inventários, registros, vigilância) ou intervencionistas na propriedade (tombamento e desapropriação), "... e de outras formas de acautelamento e preservação" (Art. 216 §1º da Constituição Federal).

Preservação é o conceito genérico dos meios postos à disposição do Poder Público, objetivando a conservação do patrimônio cultural.

Neste passo, cabe indagar. Que outras formas são estas de acautelamento e de preservação do patrimônio cultural material e imaterial, previstas na Constituição Federal ?

Estão elas exemplificadas por Edis Milaré.

Aliás, ainda que se abstraísse da distribuição constitucional de competências e de todas as questões jurídicas acima expostas, seria absurdo e teratológico admitir-se o instituto da "preservação", quando se pretenda a proteção do patrimônio cultural com os efeitos concretos pretendidos, pois, esta proteção, não apenas no direito nacional, mas, também, nos demais países civilizados, é o propósito, a essência e o objeto do instituto jurídico do tombamento.

Seria inadmissível, assim, por incompatibilidade lógica e jurídica, a convivência, no direito positivo, dos dois institutos, o do tombamento e o da suposta "preservação", já que ambos teriam a mesma motivação e finalidade (proteção do patrimônio cultural), objetivando os mesmos efeitos concretos (preservação do bem, proibição de demolição, restrições à modificação do seu interior, realização de obras condicionada à aprovação do órgão de tutela, etc)

A explicação do fenômeno, entretanto, é simples: tencionou o Sr. Prefeito, através do Decreto enfocado, tergiversar as normas constitucionais de partilha de competência antes referidas e burlar a garantia constitucional do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal !!

Ora, há que se convir que seria surrealista supor-se que a "preservação" dispensaria o devido processo legal, quando o tombamento, disciplinado em lei federal, estadual e municipal, como se sabe, exige, como condição de sua legalidade, o respeito pela autoridade do devido processo legal, ensejando-se ao proprietário o direito à ampla defesa e ao contraditório.

Veja-se que nenhum dos doutos sequer admite ou ventila, em seus ensinamentos, a existência do instituto jurídico da"preservação", como forma de intervenção na propriedade.

Todos somente contemplam, em suas obras, a intervenção na propriedade, com os efeitos concretos antes referidos, apenas mediante o instituto próprio e adequado do tombamento:

Por fim, ainda que não bastassem todos os argumentos antes apresentados para demonstrar que o instituto aplicável à pretendida preservação (admitindo-se fosse esta a verdadeira finalidade do Decreto) é o do tombamento, há um último e incontestável fundamento que extirpa qualquer dúvida em tal sentido, porque expressamente positivado pela própria Lei Orgânica do Município, em seu art. 30, incs. XXX, XXXI e XXXII:

"Art. 30 - Compete ao Município:
............................................................
XXX - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico, cultural, turístico e paisagístico, as paisagens e os monumentos naturais notáveis e os sítios arqueológicos, observadas a legislação e ação fiscalizadora federal e estadual;

XXXI - impedir a evasão, destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico, cultural, turístico e paisagístico;

XXXII - proceder ao tombamento de bens móveis e imóveis, para os fins definidos nos incisos XXX e XXXI deste artigo;"

Assim, é a própria Lei Orgânica Municipal que determina que é através do instituto do tombamento, meio, que o Município deve buscar o fim, "preservação" do patrimônio cultural.

8. O Art. 130 e seguintes da Lei Complementar nr. 16, de 04-06-1992 e a competência suplementar do Município para legislar sobre a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação federal:

Nem se diga que o indigitado Decreto encontra suporte legal no Art. 130 e seguintes da Lei Complementar nr. 16, de 04-06-1992 (Plano Diretor Decenal da Cidade do Rio de Janeiro).

Dispõe o art. 130:

"Art. 130 - O programa de proteção e valorização do patrimônio cultural e do ambiente urbano compreenderá:

I - a delimitação e declaração das Áreas de Proteção do Ambiente Cultural e definição dos critérios de proteção;"

Art. 131 - Na criação de uma Área de Proteção do ambiente cultural serão relacionados os bens preservados e os bens tutelados e definidos os seus critérios de preservação.
..............................................................
§2o - Entende-se por bem preservado aquele que, situado em Área de Proteção do Ambiente Cultural, deverá manter as características que tenham sido identificadas como de importância para a ambiência e identidade cultural da Área, segundo critérios estabelecidos pelo órgão de tutela."


Em primeiro lugar, o dispositivo em comento jamais dispôs que a "preservação" deveria ser feita ao arrepio dos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.

Ao contrário, tal dispositivo sequer estabelece os procedimentos que deverão ser observados em tal preservação e isto se dá justamente porque se trata de norma de caráter programático , que dispõe sobre o fim a ser atingido, "preservação" de bens culturais, não dispondo sobre os meios para tal, como não poderia deixar de ser, pois os meios a serem utilizados para que se atinja o fim "preservação", por expressa determinação constitucional (art. 24, VI e parágrafos e art. 30, II e IX, CF), só poderão ser aqueles previstos em norma geral disposta por lei federal, suplementada (e não contrariada) por lei (e não por decreto) estadual ou municipal, sendo conveniente, a tal respeito, reproduzir novamente o que dispõe o art. 30, IX, CF:

"Art. 30. Compete aos Municípios:
........................................
IX - promover a proteção ao patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual;"

Assim, não há dúvida e não se questiona que a Lei Complementar 16/92 autoriza a criação de Área de Proteção ao Ambiente Cultural.

Entretanto, a criação de tal área será efetuada pelos meios jurídicos disciplinados em normas gerais federais. Assim, no caso de a inclusão do bem em área de preservação gerar-lhe os mesmos ônus e efeitos de um tombamento, tal inclusão somente poderá se dar através de tal instituto, e, por óbvio, mediante oportunidade a seu proprietário de exercer seu direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa.

Esta é a única interpretação que se pode conferir aos dispositivos antes referidos da Lei Complementar 16/92, pois é a única que, por todo o exposto, os compatibiliza com o disposto na Constituição Federal, e com o art. 30, incs. XXX, XXXI e XXXII, da LOM.

Isto porque, como já esclarecido, é vedado ao Município legislar sobre intervenção no direito de propriedade privada ou insurgir-se contra norma geral sobre proteção cultural editada pela União, assistindo-lhe, na qualidade de legislador, apenas competência para suplementar a lei federal sobre proteção cultural (competência esta que, como já referido, não é unanimemente reconhecida pelos doutos), e, na qualidade de executor, competência para editar decretos, desde que não contrariem a lei federal.

Assim, na ausência de lei federal, que tenha criado e disciplinado, com base na Constituição Federal, a suposta "preservação cultural" de bem, e diante de disposição de norma geral federal, que, com base no art. 24, VII, e parágrafos, CF, expressamente determina que as restrições à demolição, pintura, reparo, e demais, típicas do tombamento, deverão ser alcançadas através do instituto do tombamento, com oportunidade de defesa para a parte atingida, não poderia a referida Lei Complementar nr. 16, de 04-06-1992 (Plano Diretor Decenal da Cidade do Rio de Janeiro), instituir as regras acima, sem violar diretamente a Constituição Federal, a menos que se dê às mesmas a interpretação antes referida.

Em conseqüência, também não poderia, como não pode, o Poder Executivo publicar o Decreto 20.300/2.001, de efeito individualizado, impondo regras e criando efeitos ao pseudo instituto da "preservação", que sequer é instituto, mas, sim, o resultado pretendido pelos institutos já existentes e previstos em normas gerais federais.

Neste sentido, além de todos os doutrinadores antes citados, vozes que reproduzem o pensamento unânime da doutrina a respeito da matéria, ressalta-se, ainda, o lúcido magistério de Edis Milaré .

Ora, se o Município, nos termos do Art. 30, inciso IX da Constituição Federal, ao legislar sobre "a proteção do patrimônio histórico-cultural local", deve observar "a legislação e a ação fiscalizadora federal", e, se, por outro lado, não existe, disciplinado em lei federal, o instituto de intervenção na propriedade privada denominado "preservação de bens culturais", na forma pretendida pelo Município (ou seja: com os mesmos efeitos do tombamento e sem prévia defesa do interessado), ergue-se, a respeito, a necessidade de se conferir à Lei Complementar nr. 16/92 interpretação conforme a Constituição e a imperatividade de se reconhecer a inconstitucionalidade do Decreto 20.300/2.001, por ter criado (e não aplicado) normas relativas à proteção cultural, em desrespeito à repartição constitucional de competências e ao devido processo legal, intervindo na propriedade privada, de forma manifestamente inconstitucional, e, portanto, nula, de pleno direito.

9. Afronta aos Princípios da Moralidade, Finalidade e da Eficiência: Art. 37 da Constituição Federal - Abuso de Poder e Desvio de Finalidade do Decreto nr. 20.300/2.001:

Como antes esclarecido, a Carta Magna, ao prever o tombamento, deu margem ao surgimento de leis regulamentadoras federais, que criaram procedimentos próprios, os quais culminam com a inclusão da propriedade no Livro de Tombo, medida que é antecedida pela oitiva do interessado, para que este exerça o direito de se manifestar sobre a pretensão do Poder Público.

No âmbito municipal existem vários diplomas, editados no exercício da competência suplementar, prevista no artigo 30, inciso II, da Constituição Federal, a exemplo da Lei nr. 166, de 27-05-1980, que dispõe sobre o processo de tombamento, da Lei nr. 474, de 14-12-1983, que dispõe sobre o tombamento de bens móveis ou imóveis de significativo valor cultural para o Povo da Cidade do Rio de Janeiro, e da Lei 928, de 22-12-1986, que altera a anterior.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em "Direito Administrativo", 11a ed., Atlas, pág. 136/137, enumera os efeitos do tombamento, realçando a existência das obrigações positivas (fazer obras de conservação, etc.), das obrigações negativas (não destruir, não demolir, não modificar, sem prévia autorização, etc) e da obrigação de suportar (fiscalização do órgão técnico, etc.).

Ora, se o efeito esmagador de verdadeiro rolo compressor do direito da propriedade, resultante da suposta "preservação do bem", é, de fato, e, concretamente, idêntico ao do tombamento (proibição de demolir, de reformar, sem autorização do órgão tutelar, etc.), quem tem o raciocínio dirigido ao que é justo só pode concluir que o Sr. Prefeito, através do Decreto em apreço, incidiu em desvio de finalidade do ato impugnado, uma vez que o que ele pretende, realmente, por vias transversas, através da suposta "preservação", é o tombamento do imóvel, sem o procedimento instituído em lei, com total desprezo do devido processo legal;

Com efeito, se o suposto interesse público, vale dizer, a finalidade do ato pretendido pelo Sr. Prefeito, era, em seus efeitos concretos, a de tombar o imóvel, de sorte a proteger o seu suposto valor cultural, agiu, à evidência, mediante manifesto desvio de poder, atentando contra a moralidade administrativa exigida pelo Art. 37 da Constituição Federal, uma vez que, ao invés de se valer do instituto jurídico próprio do tombamento, a que estava vinculado, obedecendo ao procedimento determinado em lei federal e municipal, e ao devido processo legal, imposto pela Constituição Federal, preferiu atingir os efeitos "práticos" do tombamento, mediante o uso arbitrário e draconiano da "preservação", sem forma nem figura de juízo.

Realmente, como já afirmado, se as leis que regem o tombamento, no plano federal e municipal, têm por finalidade, exatamente, a proteção do patrimônio cultural com a criação para os imóveis dos mesmos ônus pretendidos pelo Sr. Prefeito com a sua inusitada "preservação", este desvinculou-se da finalidade da lei, incidindo em desvio de poder, ao não instrumentalizar o suposto interesse público, através do procedimento adequado do tombamento, disciplinado em lei.

Mas o desvio de finalidade não se manifesta tão-somente pela utilização do inexistente instituto jurídico da "preservação de bem cultural", com as mesmas finalidades do tombamento e supressão do direito da parte à ampla defesa e ao contraditório.

De fato, constata-se que a verdadeira finalidade perseguida pela "preservação cultural" efetuada pelo Decreto não é, na verdade, a proteção do valor cultural dos bens referidos no Decreto.

Sua verdadeira finalidade, como antes afirmado, é a realização de política urbana, alterando-se, por vias transversas, mediante simples decreto, as normas edilícias em vigor.

Com efeito, a declaração, urbi et orbi, deste vício está expressa nos próprios consideranda do Decreto 20.300/2.001:

"CONSIDERANDO o desenho urbano, o tipo de ocupação e a qualidade de vida que compõem a tradicional paisagem do bairro do Leblon;
CONSIDERANDO o valor dos bens aqui mencionados e sua relevância histórica e cultural;
CONSIDERANDO que o Decreto n. 6.115, de 11 de setembro de 1986, que instituiu o Projeto de Estruturação Urbana (PEU) do Leblon e estabeleceu condições de uso e ocupação do solo, não é suficiente para salvaguardar o bairro de ações que prejudiquem sua identidade e ambiência;
CONSIDERANDO o aperfeiçoamento dos estudos elaborados pelo Departamento Geral de Patrimônio Cultural da Secretaria Municipal das Culturas, que indicaram a necessidade de adoção, de forma mais efetiva, de proteção do patrimônio cultural do bairro;
CONSIDERANDO o que consta no processo n. 12/002.378/2001;
CONSIDERANDO o pronunciamento favorável do Conselho Municipal de Proteção do Patrimônio Cultural do Rio de Janeiro;

Denunciam o primeiro e o terceiro consideranda que a verdadeira motivação e finalidade da "preservação", mediante o ato impugnado, é a Política Urbana e não a proteção do patrimônio cultural, a ponto do Sr. Prefeito declarar, no segundo consideranda:

"...que o Decreto n. 6.115, de 11 de setembro de 1986, que instituiu o Projeto de Estruturação Urbana (PEU) do Leblon e estabeleceu condições de uso e ocupação do solo, não é suficiente para salvaguardar o bairro de ações que prejudiquem sua identidade e ambiência.

Ora, condições de uso e ocupação do solo, normas edilícias, gabarito, regulamentação do direito de construir, ou seja, política urbana, depende de lei formal e consubstancia finalidade totalmente diversa da proteção ao patrimônio cultural (art. 70, par. ún., IX; art. 75, §1º, IV; art. 449 e par. único; art. 452, §§ 1º e 4º, da LOM e art. 5o, II, c/c art. 182 e parágrafos, CF).

Em outras palavras, descontente, declaradamente, o S. Prefeito com a legislação urbanística em vigor para o Bairro do Leblon (recepcionada como lei ordinária pela Constituição e pela Lei Orgânica do Município), e não podendo modificá-la, mediante simples decreto, uma vez que, após a Constituição de 1988, a legislação urbanística somente pode ser modificada por lei, resolveu, arbitrariamente, abusando de sua autoridade, burlar a legislação urbanística do Bairro do Leblon.

Fê-lo atingindo, por vias transversas, a finalidade por ele intencionalmente colimada, vale dizer, a preservação dos prédios incluídos no Decreto, mediante o expediente, que nada tem a ver, aprioristicamente, com a política urbana, da suposta "preservação" dos imóveis, a pretexto de estar assim protegendo o patrimônio cultural.

Sabe-se, por outro lado, que a finalidade do ato administrativo, no sentido restrito, é sempre vinculada à realização do interesse público específico previsto na norma que confere competência à autoridade para agir.

Este, entretanto, não presidiu o ato impugnado:

A uma porque, fosse o caso, efetivamente, de proteção ao patrimônio cultural, o Sr. Prefeito estaria vinculado a usar do instrumento adequado e pertinente do tombamento, obedecendo ao devido processo legal.

A duas porque, sendo a legislação urbanística reserva de lei, estava o Sr. Prefeito vinculado a respeitá-la, não podendo alterá-la, mediante decreto.

10. Síntese Conclusiva:

A matéria exposta acima, conducente à absoluta nulidade do Decreto, por ilegalidade e inconstitucionalidade, pode ser resumida da seguinte forma:

1 - Violação aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório (art. 5o, LIV e LV, CF): o Decreto 20.300/01 é inconstitucional, pois estabelece restrições graves ao direito de propriedade dos proprietários dos imóveis por ele atingidos, restrições estas correspondentes a preservação do bem, proibição de demolição, restrições à modificação do seu interior, realização de obras condicionada à aprovação do órgão de tutela (típicas do tombamento), sem, entretanto, deferir-lhes oportunidade para o exercício de seu direito constitucional de defesa.

2 - Violação da competência privativa da União para legislar sobre intervenção na propriedade (art. 22, I, II e III, CF): não há qualquer norma federal que discipline a "preservação cultural" como instrumento jurídico-meio para a consecução do fim preservação cultural, não podendo o Município legislar sobre a matéria de intervenção no direito de propriedade, pois a mesma se insere em âmbito de competência privativa da União.

3 - Desrespeito à partilha constitucional de competências e às regras constitucionais que pautam o exercício da competência legislativa suplementar (art. 24, VII e §§ 1o a 4o, c/c 30, II e IX, CF): ainda que se viesse a entender que se está a tratar de competência legislativa para preservação cultural e não para intervenção na propriedade, a competência legislativa municipal, em matéria de proteção cultural, caracteriza-se como suplementar (para os que admitem a sua existência), de modo que não pode tal ente, muito menos através de Decreto, legislar, criando novos institutos, diversos daquele instituído em norma geral federal para atingir os efeitos concretos pretendidos (tombamento), sem invadir ceara cuja competência não lhe assiste.

4 - Afronta ao princípio da legalidade estrita e ao princípio da separação dos poderes (arts. 2o e 37, CF): inexistindo, como inexiste, disciplinado em lei federal, a suposta "preservação de bem cultural", como instrumento jurídico de intervenção na propriedade, tendente a obter os mesmos efeitos concretos do tombamento, sem exercício do contraditório e da ampla defesa por aqueles atingidos em sua propriedade, o Decreto impugnado é duplamente nulo, porque, falecendo ao Município competência para legislar, originariamente, sobre intervenção na propriedade, através de tal "preservação", e sendo vedada constitucionalmente a insurgência contra norma geral federal sobre preservação cultural, não tem o Poder Executivo Municipal, conseqüentemente, poder legal, competência, para intervir no direito de propriedade, na forma como o fez, através do Decreto em exame.

5 - Alcance do art. 216, §1o da Constituição Federal: este dispositivo não cria, e, muito menos, disciplina, o pseudo instituto da "preservação", como instrumento de intervenção na propriedade. A preservação não é meio de intervenção na propriedade, mas, sim, o fim desta, a ser atingido mediante a aplicação de medidas administrativas (inventários, registros, vigilância) e dos institutos jurídicos do tombamento ou da desapropriação, estes, sim, instrumentos de intervenção na propriedade, previstos na Constituição Federal, regularmente disciplinados em lei federal. Assim, o que ela autoriza é que o Executivo municipal execute a proteção ao patrimônio cultural, com base nas normas gerais produzidas pela União e nas normas editadas pelo Estado e pelo próprio Município, compatíveis com as referidas normas gerais, nos termos dos arts. 24, VII e §§ 1o a 4o e 30, II e IX, CF.

6 - Interpretação do art. 130 da Lei Complementar 16/92: trata-se de norma de caráter programático, que dispõe sobre o fim a ser atingido: "preservação de bens culturais", não dispondo sobre os meios para tal, como não poderia deixar de ser, pois os meios a serem utilizados para que se atinja o fim "preservação", por expressa determinação constitucional (art. 24, VI e parágrafos e art. 30, II e IX, CF) só poderão ser aqueles previstos em norma geral disposta por lei federal, suplementada (e não contrariada) por lei (e não por decreto) estadual ou municipal, não se prestando, portanto, a respaldar o Decreto 20.300/01.

7 - Desvio de finalidade e afronta aos princípios da legalidade, da moralidade, da finalidade e da eficiência (art. 37, CF): o que realmente pretendeu o Decreto ora impugnado foi obter os mesmos efeitos do tombamento, sem respeitar o contraditório e a ampla defesa, e, sob o argumento de preservar o patrimônio cultural da cidade, alterar, de forma obscura e inconstitucional, lei formal que dispõe sobre política urbana e legislação edilícia do Bairro do Leblon.


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Esta matéria tem mais de 13 anos e foi publicada originalmente em 20 de outubro de 2003

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