Pareceres

Parecer sobre a Lei Complementar n° 116 de 2003

 

A Lei Complementar nº 116/2003, de 31 de julho de 2003, resultante do Projeto de Lei nº 161/89 do Senado Federal, publicada no dia 1 de agosto de 2003, inova a lei de regência do ISS, revogando os artigos 8º, 10, 11 e 12 do Decreto-lei nº 406/68, os incisos III, IV, V e VII do art. 3º do Decreto-lei nº 834/69, a Lei nº 7.192/84 e as Leis Complementares ns. 22/74, 56/87 e 100/99.

A nova lei origina-se de um intenso "lobby" dos prefeitos brasileiros, tendo a mesma sido concebida e acolhida pelo legislador nacional com base na legislação do Município de São Paulo, trazendo em seu bojo os diversos aspectos negativos observados na legislação paulistana. Entre eles, destacamos aquele que trata da sistemática de retenção do ISS na fonte pelos tomadores de serviços, prevista na Lei municipal nº 13.476/02, segundo a qual, muitos dos serviços prestados no território do Município de São Paulo, independentemente, do local do estabelecimento prestador, devem ter os impostos recolhidos neste Município.

A lei não resolve, pois, a questão do local da prestação de serviços, que mais uma vez poderá ser objeto de guerras fiscais entre municípios e de decisões judiciais de difícil implementação. É óbvio que o Município onde se situa o estabelecimento prestador do serviço não irá e nem poderá abrir mão da cobrança do imposto, conduzindo a uma situação de bi-tributação jurídica, resultante do desrespeito à lei de regência da matéria (art. 12 do DL nº 406/68).

Na nova lista de serviços foram adicionados diversos itens que não podem ser considerados como serviços, como, por exemplo, o arrendamento mercantil (leasing), a franquia, a cessão do direito de uso de marca e sinais de propaganda e a locação de postes, dutos, rodovias, ferrovias e cabos. São tantos os itens colacionados a nova lista que não se caracterizam como serviços, que este espaço não seria suficiente para relacionar todos.

Em resumo, vejamos como ficou a nova legislação do ISS:

1 - Incidência

 

-    O ISS incide sobre uma extensa lista com 198 serviços, distribuídos em 40 títulos e subtítulos. Entre esses, encontram-se os serviços de intermediação e congêneres, tais como agenciamento, corretagem e intermediação de câmbio, de títulos em geral, valores mobiliários e contratos quaisquer, inclusive aqueles realizados no âmbito da BM&F, por quaisquer meios (item 10 da Lista). 

-     Dessa forma, as corretagens de títulos e valores mobiliários recebidas por instituições autorizadas a funcionar pelo BACEN passam a ser tributadas, deixando de existir a polêmica da não incidência sobre as operações realizadas por CTVM e DTVM.

 

2 - Não Incidência

 

-    Nas exportações de serviços;

-    nos valores intermediados nos mercados de títulos e valores mobiliários, o que não significa a corretagem cobrada, referindo-se somente aos valores dos clientes intermediados nesses mercados.

-    nas importações de serviços, isto é, nos serviços iniciados no exterior e concluídos no país, haverá a incidência do tributo. 

 

3 - Contribuintes

 

-    Serão todos os prestadores de serviços enquadrados na lista anexa à LC 116.

4 - Responsabilidade pela Retenção e Recolhimento

-      A nova legislação atribuiu responsabilidade pelo recolhimento às pessoas jurídicas que sejam tomadoras (contratantes) ou intermediárias de alguns serviços, em especial os de construção civil (não importando se a obra realizada por administração ou empreitada) e de fornecimento de mão-de-obra, esta mesmo que em caráter temporário, inclusive sobre a cessão de mão-de-obra para a construção civil (o chamado "reembolso de mão-de-obra").

-      Essas pessoas jurídicas terão de efetuar retenções de todos os subempreiteiros e empreiteiros que lhes prestarem serviços de execução de obras, mas também ficarão sujeitas a retenção pelas empresas que contratarem esses mesmos serviços.

-      As pessoas jurídicas passarão também a reter o ISS sobre os serviços de fornecimento de mão-de-obra (contínuos e moto-boys externos, p. ex.).

 5 - Município para Pagamento do ISS

 -     Para diversos serviços específicos como obras, instalações de estruturas e afins, onde há a necessidade do prestador instalar-se fisicamente para executá-los, o município para onde deve ser recolhido o ISS será aquele onde o prestador efetivamente prestará os serviços. 

-     Excetuando-se os casos específicos acima, como regra geral os serviços serão considerados prestados e, por conseqüência, devido o ISS no município:

a) onde esteja localizado o estabelecimento prestador;

b) na falta do referido estabelecimento, no local do domicílio do prestador.

 -     Assim sendo, as empresas prestadoras de serviços que possuam um único estabelecimento recolherão o ISS ao município onde esteja localizada a sua sede, pois não se poderá exigir o ISS para o município onde a empresa não tenha estabelecimento. Neste aspecto, a lei é bem clara: quando não existir o estabelecimento do prestador de serviços no município onde estejam os mesmos sendo realizados, o ISS será recolhido para o local do domicílio do prestador.

-       Às prestadoras de serviços com filiais em dois ou mais municípios, o ISS será devido a cada município onde ela possua estabelecimento. No mercado financeiro e de capitais, em especial nas corretoras e distribuidoras de títulos e valores mobiliários, esta regra é de difícil operacionalização dado que os serviços prestados por essas instituições são realizados a partir do recebimento de ordens por meio telefônico e eletrônico, via Internet e através de terminais remotos localizados em várias praças, havendo muita dificuldade de se estabelecer o efetivo local em que ocorre a prestação de serviços. No caso das ordens via Internet, não há base territorial para a caracterização da prestação de serviços e sua respectiva tributação, posto que ninguém sabe ao certo de onde possam ter partido ordens originárias de estações de informática desconhecidas.

-      A redação do art. 3º da nova legislação é praticamente idêntica a anterior (Decreto-lei nº 406/68, art. 12, letra "a"). Ainda assim, mesmo com a antiga redação, o Superior Tribunal de Justiça havia se pronunciado no sentido de que, para fins de incidência do ISS, importaria o local (município) onde os serviços foram efetivamente prestados.

-      Resta saber se o STJ continuará assim entendendo e, se os municípios, ainda apoiados nessa mesma decisão, continuarão a querer para si o ISS, mesmo com a LC 116 dispondo de maneira diferente.

6 - Base de Cálculo

-      A nova lei limitou-se a dizer que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, somente permitindo à atividade de construção civil excluir da base de cálculo o valor dos materiais fornecidos pelo prestador nos serviços de construção civil.

-      Para as empresas de intermediação de negócios e de títulos e valores mobiliários continua o problema de não ser considerada a exclusão da parcela relativa aos repasses a terceiros ou à outra instituição de corretagens e brokeragens ou a parcela paga aos agentes autônomos de investimentos a título de comissão.  

 7 - Alíquotas Mínima e Máxima

 -     No ano passado, a Emenda Constitucional nº 37 definiu que enquanto uma lei complementar não disciplinasse as alíquotas mínimas e máximas do ISS, a alíquota mínima seria de 2%, não alcançados nela os serviços de construção civil.

-      Ocorre que a LC 116 não definiu a alíquota mínima, o que poderia ter ocorrido. Assim vale aquela estipulada pela referida EC.

-      No entanto, estabeleceu em 5% a alíquota máxima do ISS, o que vale, obviamente, para todo o território nacional.  

8 - Vigência 

 -     A vigência da nova lei é a data de sua publicação - 01/08/2003. Dessa forma, vale a partir de já toda e qualquer situação prevista na referida lei que não envolva aumento ou novo ônus do tributo para o contribuinte ou que beneficiem o contribuinte.

-     Entre essas regras, estão:

-     as hipóteses de responsabilidade para o recolhimento do ISS;

-     a alíquota máxima, fixada em 5%, nos casos em que a alíquota de determinado município seja superior.

-    Quanto ao ISS instituído para os novos serviços incluídos na lista (intermediação de títulos e valores mobiliários, corretagens, taxas de administração serviços bancários, arrendamento mercantil (leasing), franquia, cessão do direito de uso de marca e sinais de propaganda, locação de postes, dutos, rodovias, ferrovias e cabos, etc.), a vigência dar-se-á somente a partir de 01/01/2004, pois deve ser respeitado para este tributo o Princípio da Anterioridade.

 

 

Ricardo Velloso

Consultor Tributário e Empresarial

Professor FGV e Candido Mendes

rpvell@superig.com.br

 



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Esta matéria tem mais de 13 anos e foi publicada originalmente em 27 de outubro de 2003

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