Desenvolvimento Urbano

O desfazimento judicial de contratos de promessa de venda e compra e a insegurança jurídica na incorporação imobiliária

Maury Rouède Bernardes - Advogado e Consultor Jurídico da ADEMI RJ

Em sua apresentação, no VI Encontro de Itaipava (Novembro 2.015), o Desembargador Werson Rêgo realçou a gravidade de um fenômeno que está causando enormes prejuízos para o mercado imobiliário e, em consequência, ameaçando a realização do projeto de aquisição da casa própria para inúmeros consumidores: a resilição judicial acatando manifestação unilateral de vontade dos adquirentes (denúncia - art. 473 CC), em contratos celebrados em caráter irretratável e irrevogável e determinando a devolução de parte substancial dos valores pagos pelos compradores - descapitalizando as incorporadoras, esvaziando as garantias e os recursos necessários para a conclusão das incorporações. Ponderou a necessidade de diferenciação entre "investidores" e "consumidores", afirmando que os primeiros devem ser tratados de modo diverso, sob a influência do Código Civil, enquanto os últimos estão submetidos ao campo de incidência principiológico-normativo do sistema de proteção e defesa do consumidor.

 

1. A RESILIÇÃO BILATERAL DE CONTRATOS DE ADIMPLENTES.

No regime da incorporação imobiliária[1], a comercialização de unidades imobiliárias em construção é comumente formalizada através de multiplicados contratos de promessa de venda e compra, nos quais o incorporador assume a obrigação de construir e entregar aos respectivos compradores determinadas e correspondentes unidades imobiliárias prontas e concluídas (bens para entrega futura), cabendo a estes, por sua vez, cumprir o pagamento das parcelas do preço, "no tempo e modo contratados".

A promessa de compra e venda de imóvel para entrega futura caracteriza-se, portanto, nesse contexto, como um "contrato de incorporação imobiliária", quando se considera que a "incorporação imobiliária" é uma atividade empresarial, de iniciativa e responsabilidade do Incorporador, mas que, uma vez atingida, no prazo de carência, a quantidade mínima de adesões declaradas (alínea "h" art.32 Lei 4.591/64) como necessárias para garantir a realização do empreendimento, resulta na formação de uma coletividade com interesse comum, constituída por titulares de um direito real que lhes é atribuído por força do registro imobiliário do título promissivo[2], na condição de compradores de determinadas partes de um edifício em construção, partes essas que, ao final e ao cabo da construção, serão devidamente discriminadas e individualizadas passando, por força das disposições do art. 44 da Lei nº 4.591/64, a constituir as unidades imobiliárias autônomas objeto do "condomínio edilício" assim formalizado.

Implica, portanto, em que o DISTRATO (resilição bilateral - art. 472 - CC) do "contrato de incorporação imobiliária" a que aqui nos referimos, também afeta os interesses dos demais compradores de unidades habitacionais integrantes da mesma incorporação imobiliária em desenvolvimento. 

Melhim Chalhub[3], discorrendo sobre o tema, ressalta justamente que:

 

Entre as peculiaridades do contrato de incorporação que despertam especial atenção, está o aspecto associativo de que se reveste e a circunstância de que a contribuição pecuniária da totalidade dos adquirentes é indispensável para o cumprimento de sua função econômica e social. Dada essa característica, ao se apreciar o interesse de determinado adquirente em desfazer isoladamente seu contrato, não se pode desprezar o interesse dos demais comunheiros, pois, como observa o Ministro Cesar Asfor Rocha: "Se não fora assim, o comprador teria sempre uma situação cômoda: se o bem adquirido não se valorasse no mesmo patamar do dinheiro corrigido, ele se desvincularia da promessa de compra e venda pactuada; caso contrário, se a valorização fosse superior ao dinheiro corrigido, ele manteria o vínculo contratual"[4].

Esse tipo de comportamento vem revelando um afluxo de compradores com perfil de investidores, interessados em participar da incorporação imobiliária com o único propósito de auferir ganhos financeiros resultantes da esperada valorização dos imóveis incorporados. E, porque não estão interessados na efetiva utilização do imóvel, senão que apenas no lucro que poderão auferir com sua revenda, ao se desvincularem da incorporação colocam em risco a realização do empreendimento, em prejuízo dos demais adquirentes dos imóveis em construção que almejam receber para uso próprio.

Esses "investidores" aderem à incorporação com o único propósito de se apropriarem de parte do resultado financeiro por ela gerado e, por isso, não se caracterizam como "consumidores" (destinatários do produto final para uso próprio) e, portanto, não podem estar sob a proteção do CDC e assim serem considerados e tratados em juízo.

É imperioso reconhecer que o sistema financeiro não raro se afasta da realidade do valor intrínseco das unidades negociadas e que nem sempre o exercício do equilíbrio entre contratantes da espécie consegue evitar o resvalo na esparrela dos exageros protetivos paternalistas"[5].

Na mesma linha, mas direcionada à devolução do valor pago pelo comprador, a lição do saudoso Ministro Carlos Alberto Direito:

Não se pode transformar o contrato de compra e venda em um contrato de poupança, e a tanto equivale um contrato que autorizasse o comprador de um imóvel, financiado por 10 anos, a pedir a devolução do que pagou porque no quinto ano não tinha condições de honrar as obrigações que assumiu. Não haveria mais segurança em contrato de compra e venda de imóveis, gerando graves consequências no sistema econômico[6].

  

2. A RESOLUÇÃO DE CONTRATOS DE INADIMPLENTES

Devem ser consideradas, entretanto, hipóteses que resultam de situações específicas que:

"Podem dificultar ou impossibilitar o cumprimento das obrigações do adquirente, justificando sua desvinculação da incorporação mediante desfazimento do contrato, que deve ser estruturado em termos tais que, preservando, embora, seu direito individual, não frustre a funcionalidade econômica e social do contrato, vista sob o ângulo da comunidade dos demais integrantes do contrato - incorporador e adquirentes - e não somente sob o ponto de vista individual do retirante. É que sua retirada, com eventual restituição das quantias pagas, poderá importar em quebra do ritmo da obra, em prejuízo da comunidade dos adquirentes e do incorporador"[7].

 

Discorrendo sobre o tema no IX Congresso de Direito Imobiliário Registral em Homenagem ao Professor Ricardo Lira[8], o Dr. Sylvio Capanema ressaltou o risco da resolução do contrato do inadimplente para os demais adquirentes de unidades no empreendimento, destacando que:

Os novos paradigmas da função social do contrato e da boa-fé não devem apoiar soluções que prejudiquem o interesse coletivo, sacrificados em holocausto ao individual. Por outro lado, não se pode perder de vista que essas soluções individuais fragilizam o princípio do "pacta sunt servanda", que é o pilar de sustentação da segurança jurídica. A incorporação imobiliária é um contrato que envolve múltiplos interesses, a exigir sempre uma visão abrangente que proteja aqueles que estão cumprindo com as suas obrigações assumidas.

 

O Desembargador Antonio Carlos Esteves Torres, em seu texto "Congresso de Itaipava - Direito Imobiliário" (27/29.11.2015) pondera que o consumidor, como parte institucionalmente mais fraca, evidentemente, merece a proteção que caracteriza a filosofia do CDC, Lei nº 8078/90. No entanto, passada a primeira década da legislação protetiva, também vieram os consumidores de proveito e os não consumidores que buscam vantagens ilícitas, registrando ainda: e, o que é pior, muito consumidor descansa no leito de suas prerrogativas, para, com a dificuldade imposta ao fornecedor pelos resultados da responsabilidade objetiva e da inversão do ônus da prova, angariar enriquecimento ilícito, e sublinha: o julgador está obrigado a prestar a devida atenção a estes particulares econômicos, que acabam por definir a ambiência contratual e traçar-lhe o desenho das tratativas. Só assim a prestação jurisdicional terá condições de cumprir com o seu papel equilibrador das relações sociais. [9]

CONVÉM AINDA REGISTRAR aqui as origens da atribuição de irretratabilidade aos contratos de que aqui tratamos sequenciadamente apresentadas em registro temporal que extraímos do texto do acórdão da lavra do Desembargador Luiz Fernando de Andrade Pinto, proferido no Agravo de Instrumento nº 0003603-86.2017.8.19.0000publicado em 29.03.2017 pela Vigésima Quinta Câmara Cível - PJERJ, verbis:

"Em primeiro lugar, à contemplação da matéria aqui controvertida, cumpre breve digressão sobre a obrigatoriedade dos contratos preliminares.

 

O art. 1.088 do Código Civil de 1916 previa que:

 

Art. 1.088 do Código Civil de 1916: Quando o instrumento público for exigido como prova do contrato, qualquer das partes pode arrepender-se, antes de o assinar, ressarcindo à Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Vigésima Quinta Câmara Cível outra as perdas e danos resultantes do arrependimento, sem prejuízo do estatuído nos arts. 1.095 a 1.097.

 

Neste contexto normativo, oportunizou-se que loteadores e construtores, utilizando-se do direito de arrependimento, deixassem de outorgar escritura definitiva de compra e venda. Preferiam o pagamento de perdas e danos ao promitente comprador, se assim lhes conviesse e se a valorização do imóvel fosse apta a recompor as perdas decorrentes do arrependimento.

 

Em resposta, o Decreto-Lei 58/37 proscreveu a prática, notadamente por seu art. 22, que tornou o negócio jurídico de promessa de compra e venda irretratável. Confira-se:

 

Art. 22. Os contratos, sem cláusula de arrependimento, de compromisso de compra e venda e cessão de direitos de imóveis não loteados, cujo preço tenha sido pago no ato de sua constituição ou deva sê-lo em uma, ou mais prestações, desde que, inscritos a qualquer tempo, atribuem aos compromissos direito real oponível a terceiros, e lhes conferem o direito de adjudicação compulsória nos termos dos artigos 16 desta lei, 640 e 641 do Código de Processo Civil

 

A tutela foi posteriormente estendida a imóveis não-loteados, mediante a edição da Lei 649/49, com redação dada pela Lei 6.014/73.

 

Finalmente, no ápice da consolidação jurídica sobre o tema, a Lei 6.766/79 proclama expressamente, em seu art. 25, que são irretratáveis os compromissos de compra e venda, cessões e promessas de cessão, os que atribuam direito a adjudicação compulsória e, estando registrados, confiram direito real oponível a terceiros. Eis a dicção legal:

 

Art. 25. São irretratáveis os compromissos de compra e venda, cessões e promessas de cessão, os que atribuam direito a adjudicação compulsória e, estando registrados, confiram direito real oponível a terceiros.

 

A par disso, o Código Civil de 2002 disciplina a matéria dos arts. 462 a 466, em seção intitulada "Do Contrato Preliminar". Perceba-se a evolução legislativa do tema, no que restou prestigiada a cogência irretratável e irrevogável dos cognominados pré-contratos:

 

Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive.

 

Aliás, é de tal ordem essa vinculação de vontade que o contrato de promessa de compra e venda, levado a registro, funda direito real; em qualquer caso, mesmo sem publicidade, dá ensejo à adjudicação compulsória do imóvel acaso se verifique a recusa injusta do promitente vendedor.

 

Para elucidar sobre a densidade jurídica de tal espécie de contrato, trago julgado paradigmático do Col. Superior Tribunal de Justiça:

 

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. DIREITO REAL QUANDO REGISTRADO. ART. 1.225 DO CÓDIGO CIVIL. ARROLAMENTO DE DIREITOS. INVENTÁRIO. ART. 993, INCISO IV, ALÍNEA "G", DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. (...)

 

2. A promessa de compra e venda identificada como direito real ocorre quando o instrumento público ou particular é registrado no cartório de registro de imóveis, o que não significa que a ausência do registro retire a validade do contrato.

 

3. A gradação do instituto da promessa de compra e venda fica explícita no art. 25 da Lei n. 6.766/1979, que prevê serem irretratáveis os compromissos de compra e venda, cessões e promessas de cessão, os que atribuem direito a adjudicação compulsória e, estando registrados, conferem direito real oponível a terceiros.

 

4. Portanto, no caso concreto, parece lógico admitir a inclusão dos direitos oriundos do contrato de promessa de compra e venda de lote em inventário, ainda que sem registro imobiliário. Na verdade, é facultado ao promitente comprador adjudicar compulsoriamente imóvel objeto de contrato de promessa de compra e venda não registrado, e a Lei n. 6.766/1979 admite a transmissão de propriedade de lote tão somente em decorrência de averbação da quitação Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Vigésima Quinta Câmara Cível do contrato preliminar, independentemente de celebração de contrato definitivo, por isso que deve ser inventariado o direito daí decorrente.

 

5. O compromisso de compra e venda de imóvel é suscetível de apreciação econômica e transmissível a título inter vivos ou causa mortis, independentemente de registro, porquanto o escopo deste é primordialmente resguardar o contratante em face de terceiros que almejem sobre o imóvel em questão direito incompatível com a sua pretensão aquisitiva, o que não é o caso dos autos.

 

6. Recurso especial provido. (REsp 1185383 / MG- Min. Rel. Luís Felipe Salomão- Quarta Turma- Julgado em: 08/04/2014).

 

Embora o atributo tenha sido originariamente pensado para assegurar o promitente comprador contra o risco de desistência por parte daquele que prometia vender o imóvel, a isonomia e o equilíbrio contratual pressupõem um tratamento uniforme para ambos os polos negociais.

 

À toda evidência, se o promitente vendedor não pode desistir da compra e venda porque, por exemplo, não mais subsiste seu interesse econômico, tampouco poderá o promitente comprador fazê-lo. Entender de maneira diversa consagraria uma manifesta desproporção entre os poderes das partes do contrato: o promitente comprador poderá desistir a seu talante, mas, se a contraparte assim o desejasse, ficaria sujeita à adjudicação compulsória do imóvel.

 

E nem se diga que a crise econômica que se abateu sobre o País poderia mitigar a força de tais cláusulas.

 

O raciocínio, mais uma vez, passa pela isonomia e pelo equilíbrio contratual.

 

Basta imaginarmos situação inversa em que, por conta da consabida retração substancial do mercado imobiliário, a construtora/incorporadora estivesse em dificuldade de adimplir sua parte na avença. Certamente, esta postura seria desafiada judicialmente e, por óbvio, o Judiciário asseveraria sua ilicitude.

 

Invocar-se-ia, em tal hipótese, o direito real à outorga da escritura definitiva, justamente à conta da cláusula de irretratabilidade. Decerto, esse direito viria coadjuvado por indenização por danos morais e outros consectários da mora da promitente vendedora (até lucros cessantes muitas vezes presumidos).

 

Aliás, por reconhecer que a crise econômica afeta os dois lados, este Eg. TJRJ assinou, o Pacto Global para Aperfeiçoamento das Relações Negociais entre Incorporadores e Consumidores.

 

O  instrumento  visa  a  predispor  uma  série  de  normas  que  têm como premissa as seguintes considerações:

 

CONSIDERANDO o fato de que o agravamento da crise econômica está contribuindo não apenas para a deterioração do equilíbrio econômico-financeiro da base negocial dos contratos de promessa de compra e venda de unidades autônomas em incorporação  imobiliária, com graves repercussões não somente entre as partes, senão, também, com sérios danos para toda a economia nacional, para a atividade incorporadora, para o conjunto da construção civil, para a geração de empregos e renda, para a efetivação do direito à moradia de milhões de consumidores;

 

CONSIDERANDO que as regras e práticas adotadas atualmente no mercado imobiliário podem vir a tornar mais agudos os efeitos de uma conjuntura de baixa atividade econômica;

 

CONSIDERANDO a judicialização crescente de demandas relacionadas aos contratos de promessa de compra e venda de unidades autônomas em incorporação imobiliária, aumentando a taxa de congestionamento no Poder Judiciário, que pode ser contida através da autocomposição mediada, postura proativa que se distancia da cultura do litígio e, ao revés, investe em mecanismos que fortalecem os próprios agentes econômicos, incentivando-os ao balizamento jurídico de suas condutas, com acentuado destaque para os comportamentos éticos e para o equilíbrio econômico-financeiro dos negócios jurídicos celebrados.

 

De fato:  em  um  cenário  de  minguada  atividade  econômica, incentivar  a  potestade  dos  promitentes  compradores  desorganiza  os investimentos e prejudica a gestão dos empreendimentos."[10]

Rio de Janeiro, 30 de março de 2017.

 

Maury Rouède Bernardes

OAB-RJ 15078



[1] Lei nº 4.591/64  - Art. 28. [...] Parágrafo único. Para efeito desta Lei, considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas.

[2] Lei nº 4.591/64 - Art. 32. [...] § 2º Os contratos de compra e venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de unidades autônomas são irretratáveis e, uma vez registrados, conferem direito real oponível a terceiros, atribuindo direito a adjudicação compulsória perante o incorporador ou a quem o suceder, inclusive na hipótese de insolvência posterior ao término da obra. (Redação dada pela Lei nº 10.931, de 2004)

[3] CHALHUB, Melhim. Da incorporação imobiliária. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2010, p. 330-337.

[4] REsp 124.146-MG, 4ª Turma do STJ, j. 22.06.1999, DJU 18.10.1999, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha.

[5] Des. Antonio Carlos Esteves Torres, Diretor Adjunto do Cedes, em texto complementar à Carta do VI Encontro de Itaipava realizado nos dias 27/29.11.2015, com o título CONGRESSO DE ITAIPAVA - DIREITO IMOBILIÁRIO.

[6] REsp 59.870-Sp, 3ª Turma do STJ, decisão unânime, 07.02.2000, Revista do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, a.12 (129): 246-257. Rel. Min. Ari Pargendler: Civil. Compra e venda de imóvel resilida pela vontade unilateral do adquirente. Código do consumidor.

[7] Anteprojeto de Lei de autoria do advogado Melhim Namem Chalhub.

[8] Realizado nos dias 25 e 26.11.2015, no auditório Desembargador Antônio Carlos Amorim, no TJ-RJ.

[9]Texto extraído do Artigo "A Segurança Jurídica no Mercado Imobiliário", que publicamos na Obra Coletiva "Segurança Jurídica e Protagonismo Judicial - Desafios em Tempos de Incertezas - Estudos Jurídicos em Homenagem ao Ministro Carlos Mário da Silva Velloso" (GZ Editora)

[10]Acórdão da lavra do Desembargador Luiz Fernando de Andrade Pinto, proferido no Agravo de Instrumento nº 0003603-86.2017.8.19.0000em 29.03.2017 - Vigésima Quinta Câmara Cível - PJER 


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